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新三板掛牌中的法律審查要點
日期:2016/1/25

在新三板掛牌條件中,法律審查的主要對象集中在:公司治理結構健全,合法規范經營;股權明晰,股票發行和轉讓行為合法合規。

法律盡職調查的內容同樣圍繞這兩個方面:公司治理方面,包括但不限于:公司治理機制的建立及執行;股東出資;獨立性;同業競爭;對外擔保的決策及執行;關聯交易等的決策及執行。公司合法合規方面,包括但不限于:公司設立及續存情況;股權變動情況;主要財產合法性;重大債務;納稅情況;重大訴訟、仲裁及違法違規情況。文梳理了新三板掛牌前法律審查的相關實務要點,以供參考。

一、公司申請掛牌時注冊資本必須繳足。

二、公司股東的出資合法、合規,出資方式及比例應符合《公司法》相關規定。

1.以實物、知識產權、土地使用權等非貨幣財產出資的,應當評估作價,核實財產,明確權屬,財產權轉移手續辦理完畢。

2.以國有資產出資的,應遵守有關國有資產評估的規定。

3.不存在出資不實情形。

三、存續滿兩年:兩個完整的日歷年度,而非跨兩年。

四、應以改制基準日經審計的凈資產額為依據折合為股份有限公司股本。申報財務報表最近一期截止日不得早于改制基準日。(審計報告的有效期6個月,特殊情況可以延長1個月)

五、公司凈資產不得低于實收資本即注冊資本。根據《公司法》第九十六條“有限責任公司變更為股份有限公司時,折合的實收股本總額不得高于公司凈資產額”。公司股改時,股東出資已經全部繳納,注冊資本=實收資本。

凈資產低于實收資本的,需要(1)減資或者股東通過(2)溢價增資(3)捐贈(稅務問題)的方式彌補。

六、家族企業股權安排。未成年人可以成為公司股東。如通過繼承獲得,則未來面臨遺產稅風險,可先行進行股權安排,進行直系親屬之間的轉讓。根據2010年《國家稅務總局關于股權轉讓所得個人所得稅計稅依據核定問題的公告》,將股權轉讓給配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹以及對轉讓人承擔直接撫養或者贍養義務的撫養人或者贍養人,可以贈予且不交個人所得稅。

七、公司能否以自有資產評估調賬轉增股本。據《企業會計制度》(財會〔2000〕25號)第11條第(10):“企業的各項財產在取得時應當按照實際成本計量。其后,各項財產如果發生減值,應當按照本制度規定計提相應的減值準備。除法律、行政法規和國家統一的會計制度另有規定者外,企業一律不得自行調整其賬面價值!,及《國有資產評估管理辦法施行細則》第50條:“國有資產管理行政主管部門確認的凈資產價值應作為國有資產折股和確定各方股權比例的依據。注冊會計師對準備實行股份制企業的財務和財產狀況進行驗證后,其驗證結果與國有資產管理行政主管部門確認的資產評估結果不一致需要調整時,必須經原資產評估結果確認機關同意!

八、企業取得的土地的合法性。根據國務院2006年8月31日發布的《關于加強土地調控有關問題的通知》(國發〔2006〕31號)規定,工業用地必須走“招拍掛”程序。

2006年8月31日之后通過協議出讓方式取得國有土地使用權的僅限于《國土資源部、監察部關于進一步落實工業用地出讓制度的通知》(國土資發〔2009〕101號)的規定,按以下幾種方式處理:

1.由于城市規劃調整、經濟形勢發生變化、企業轉型等原因,土地使用權人已依法取得的國有劃撥工業用地補辦出讓、國有承租工業用地補辦出讓,符合規劃并經依法批準,可以采取協議方式。

2.政府實施城市規劃進行舊城區改建,需要搬遷的工業項目符合國家產業政策的,經市、縣國土資源行政主管部門審核并報市、縣人民政府批準,收回原國有土地使用權,以協議出讓或租賃方式為原土地使用權人重新安排工業用地。擬安置的工業項目用地應符合土地利用總體規劃布局和城市規劃功能分區要求,盡可能在確定的工業集中區安排工業用地。

因此,對于2006年8月31日之后,企業取得的國有土地使用權必須是通過“招拍掛”方式,否則屬于違法取得。

九、歷史虛假驗資瑕疵,應予以補足。

十、無形資產出資問題。

1.無形資產是否屬于職務成果或職務發明。如果屬于股東在公司任職的時候形成的,無論是否以專利技術或者非專利技術出資,股東都有可能涉嫌利用公司提供物質或者其他條件完成的該等職務成果(職務發明),該等專利技術或者非專利技術應當屬于職務成果(職務發明),應當歸屬于公司。

2.無形資產出資是否與主營業務相關。為特殊目的,購買與公司主營業務無關的無形資產通過評估出資至公司,或者股東自己擁有的專利技術或者非專利技術后來因為種種原因,雖然評估出資至公司,但是公司后來主營業務發生變化或者其他原因,公司從來沒有使用過該等無形資產,則該等行為涉嫌出資不實,需要通過減資程序予以規范。

3.無形資產出資到位。應辦理資產過戶手續。

十一、股權代持。需要還原,如職工持股會的清理。

十二、關聯交易。需披露并說明相應的決策權限、決策程序、定價機制、交易的合規性和公允性、減少和規范關聯交易的具體安排,不得不合理地輸出掛牌公司利益。

十三、同業競爭。允許,但應進行合理解釋。公司應披露控股股東、實際控制人為避免同業競爭采取的措施及做出的承諾。

十四、外商投資企業改制為股份有限公司的特殊要求。

1.根據《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》(外經貿部令1995年第1號),已設立中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業(以下簡稱外商投資企業),如申請轉變為公司的,應有最近連續3年的盈利記錄。

2.公司的注冊資本應為在登記注冊機關登記注冊的實收股本總額,公司注冊資本的最低限額為人民幣3千萬元,其中外國股東購買并持有的股份應不低于公司注冊資本的25%。

十五、勞動用工合法。

1.與員工簽署勞動合同,購買社保,遵循《勞動合同法》各項規定。

2.勞務派遣問題!秳趧雍贤ā返66條明確:“勞動合同用工是我國的企業基本用工形式!眲趧张汕灿霉な茄a充形式,只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。據《勞務派遣暫行規定》,用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位,應當經職工代表大會或者全體職工討論,提出方案和意見,與工會或者職工代表平等協商確定,并在用工單位內公示;用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量,使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%。

十六、獨立性問題:五個“獨立”:即資產獨立、人員獨立、財務獨立、機構獨立、業務獨立。

1.資產獨立:掛牌公司資產應獨立完整、權屬清晰,控股股東、實際控制人不得占用、支配公司資產或干預公司對資產的經營管理。

2.人員獨立:掛牌公司人員應獨立于控股股東。掛牌公司的經理人員、財務負責人、營銷負責人和董事會秘書在控股股東單位不得擔任除董事以外的其他職務;控股股東高級管理人員兼任掛牌公司董事的,應保證有足夠的時間和精力承擔掛牌公司的工作。

3.財務獨立:掛牌公司應按照有關法律、法規的要求建立健全的財務、會計管理制度,獨立核算?毓晒蓶|應尊重公司財務的獨立性,不得干預公司的財務、會計活動。

4.機構獨立:掛牌公司的董事會、監事會及其他內部機構應獨立運作?毓晒蓶|及其職能部門與掛牌公司及其職能部門之間沒有上下級關系?毓晒蓶|及其下屬機構不得向掛牌公司及其下屬機構下達任何有關掛牌公司經營的計劃和指令,也不得以其他任何形式影響其經營管理的獨立性。

5.業務獨立:掛牌公司業務應完全獨立于控股股東?毓晒蓶|及其下屬的其他單位不應從事與掛牌公司相同或相近的業務;控股股東應采取有效措施避免同業競爭。

其他不合法、不合理經營情況的解釋和杜絕。

(來源:中國律師網,作者: 陶云剛 律師

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