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中盛解答|PPP融資基金設立是否需要履行招投標或競爭性談判等程序?
日期:2016/1/25
 

自去年以來,政府和社會資本合作模式(即Public-Private-Partnership,以下簡稱“PPP”)已經如火如荼地開展,各類金融機構(主要包括銀行、信托公司、基金公司子公司及保險資產管理公司等)與地方政府融資平臺開展的合作業務也逐漸成為PPP項目的主要業務形式。其中,PPP融資基金而言,地方政府平臺公司與投資機構或其他機構合作設立基金,共同組建有限合伙制基金,進行股權、債權等類型投資,且投資機構關于基金的退出方式為通過向地方政府平臺公司轉讓其持有的基金份額并取得轉讓價款,而基金的設立以及基金聘請基金管理人是否需要履行招投標或競爭性談判等程序?

解答:

1、關于地方政府平臺公司與投資機構、其他機構合作設立基金是否需要履行招投標或競爭性談判等程序的分析

根據《合伙企業法》第二條的規定:“本法所稱合伙企業,是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內設立的普通合伙企業和有限合伙企業。普通合伙企業由普通合伙人組成,合伙人對合伙企業債務承擔無限連帶責任。本法對普通合伙人承擔責任的形式有特別規定的,從其規定。有限合伙企業由普通合伙人和有限合伙人組成,普通合伙人對合伙企業債務承擔無限連帶責任,有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業債務承擔責任!第三條規定:“國有獨資公司、國有企業、上市公司以及公益性的事業單位、社會團體不得成為普通合伙人。”及其他法律、行政法規的規定,除普通合伙人不得為國有獨資公司、國有企業、上市公司及公益性的事業單位、社會團體外,有限合伙人僅需具備為自然人、法人或其他組織的條件,沒有其他限制性的規定;同時,《國務院關于創新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》(國發〔2014〕60號)第十一條第(三十八)款亦明確規定政府可以使用財政性資金通過認購基金份額等方式支持重點領域建設的投資基金。故,地方政府平臺公司作為依法成立的法人,可作為有限合伙人與投資機構其他機構共同設立合伙企業。

《招標投標法》第三條規定必須招標的范圍為工程建設項目,《政府采購法》第二條規定政府采購的范圍為各級國家機關、事業單位和團體組織使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。從形式上來說,地方政府平臺公司與投資機構合作設立基金事宜屬于地方政府平臺公司長期股權性投資行為,不屬于政府采購范圍,也并非工程建設項目。故,從現行法律法規規定及地方政府平臺公司行為性質來說,單獨的地方政府平臺公司的該等行為不屬于履行招標投標或競爭性談判程序范圍內的事項。

然,基于具體交易結構的目的而言,通常基金設立的目的為通過向PPP項目公司進行股權投資而參與到PPP項目,且投資機構關于基金的退出方式為通過向地方政府平臺公司轉讓其持有的基金份額并取得轉讓價款,結合投資機構為社會資本、地方政府平臺公司支付轉讓價款的資金來源于財政性資金的事實,在關于基金的退出方式被認定為PPP項目中社會資本的退出機制的情形下,基金的設立不排除被認定為需要履行招標投標或競爭性談判程序的可能,具體理由如下:

首先,投資機構的投資行為即為政府PPP項目擬選擇的社會資本,前期地方政府平臺公司與投資機構合作設立基金的行為與后期投資機構以取得地方政府平臺公司支付的轉讓價款(資金屬于財政性資金)的行為存在被認定為PPP項目整體的不可分割部分。在此情形下,地方政府平臺公司與投資機構、其他機構共同設立基金的行為存在就選擇合作單位事宜被認定為政府采購的可能。故此,根據《政府采購法》第二條、《政府采購法實施條例》第二條的規定,基金的設立存在被認定為需要履行招標投標或競爭性談判程序的可能。

其次,根據《國家發展和改革委員會關于開展政府和社會資本合作的指導意見》第五條、《財政部關于印發<政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法>的通知》第二條的規定,地方政府平臺公司與投資機構、其他機構共同設立基金的目的為投資PPP項目,即地方政府平臺公司選擇合作單位(投資機構)存在被認定為屬于PPP項目采購行為。

在此情形下,根據《政府采購法》第二十六條、《國家發展和改革委員會關于開展政府和社會資本合作的指導意見》第五條、《財政部關于印發<政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法>的通知》第二條、《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》第十一條的規定,地方政府平臺公司在選擇社會資本成立基金時應履行相應的采購程序,如公開招標、競爭性談判等。

除上述分析外,值得注意的是,根據《企業國有資產法》第三十條、第三十一條、第三十二條的規定,地方政府平臺公司在設立基金時應按照企業章程的規定取得有效內部決議,如章程并無特別規定的,應取得地方政府平臺公司董事會決議的同意。

2、關于基金聘請基金管理人是否需要履行招投標或競爭性談判等程序的分析

根據前述分析,從形式上來說,地方政府平臺公司在設立基金時選擇普通合伙人(同時為執行事務合伙人)不屬于履行招標投標或競爭性談判程序范圍內的事項;但在實質上,基金設立時普通合伙人的選擇不排除被認定為需要履行招標投標或競爭性談判程序的可能。

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