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關于H股企業內資股流通問題的分析
日期:2015-1-24

北京市中盛律師事務所 熊侃、吳妍輝

  1993年7月,青島啤酒成為第一家在香港上市的境內企業,當時受各種因素制約,其法人股與國有股不參與H股上市。其后,赴港上市的內地企業都循此慣例,H股企業的股份被劃分為境外上市外資股和非境外上市股份兩部分,其中,境外上市外資股的流通自不必說,但非境外上市股份能否流通、如何流通便成為了一項始終未能徹底解決的問題,也就是所謂的H股全流通問題。本文結合我國現行法律法規的規定,首先分析H股無法實現全流通的原因,其次分析在現有法律框架下實現H股企業內資股流通的渠道,最后針對H股企業外匯管理做一介紹。

一、H股企業內資股難以流通的原因

  根據目前H股企業的相關案例來看,除建設銀行外,其他H股企業內資股均不參與H股市場流通。其原因大致如下:

  第一,舊《公司法》與港交所規則的矛盾。舊《公司法》第一百八十七條規定:“發起人持有的本公司股份,自公司成立之日起三年內不得轉讓!钡歉劢凰幎,上市企業策略股東禁售期為一年,主要股東無論何時必須持有最少30%股權。兩項規定矛盾導致發行H股時內資股不能流通。2006年施行的新《公司法》對此進行了修改,規定“發起人持有的本公司股份自公司成立之日起一年內不得轉讓。公司公開發行股份在證券交易場所掛牌交易的公開發行前的股東持有的股份自掛牌之日起一年內不得轉讓!庇纱,H股全流通已經不存在法律障礙。

  第二,公司股東不愿意全流通。過去發行H股的境內企業主要為國有企業,基于保持控股權的需要,控股股東一般不考慮減持其所持有的內資股。

  第三,外匯結轉問題。根據過去的外匯政策,在境外募資取得外匯的回流,需要履行嚴格和復雜的結匯程序。但是今年1月,國家外匯管理局發布了《國家外匯管理局關于境外上市外匯管理有關問題的通知》(匯發[2013]5號),對境外上市外匯管理進行了較大調整。關于外匯結轉的具體演變,詳見后文。

二、H股企業內資股的流通模式

  H股企業的股份分為兩部分,一是發起人原持有的內資股,二是在H股市場公開發行并上市的外資股。內資股的流通主要有四種渠道:一是境外上市前的國有股減持,二是安排內資股在A股上市,三是內資股在H股市場上市實現流通,四是內資股不上市而通過轉讓實現流通。

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  根據《減持國有股籌集社會保障資金管理暫行辦法》(國發[2001]22號)第五條的規定:“國有股減持主要采取國有股存量發行的方式。凡國家擁有股份的股份有限公司(包括在境外上市的公司)向公共投資者首次發行和增發股票時,均應按融資額的10%出售國有股;股份有限公司設立未滿3年的,擬出售的國有股通過劃撥方式轉由全國社會保障基金理事會持有,并由其委托該公司在公開募股時一次或分次出售。國有股存量出售收入,全部上繳全國社會保障基金!睂τ贖股上市的國有股進行減持,在審批程序上不走通常的國有資產轉讓審批和備案手續,效率相對較高,但此處的減持與流通并非同一概念,而且只能實現部分內資股減持。

 。ǘ〩+A股模式

  H股企業內資股雖不參與H股市場流通,但可安排其在A股市場實現流通。根據《關于境外上市公司非境外上市股份集中登記存管有關事宜的通知》(證監國合字[2007]10號)和《境外上市公司非境外上市股份登記存管業務實施細則》(中國結算發字[2007]52號)的規定:境外上市公司在境內公開發行人民幣普通股的,其非境外上市股份的登記存管業務按照人民幣普通股登記存管的規定執行。據此,在H股上市后,再安排內資股在A股市場上市,即可實現內資股流通,此種模式相對較為便利。

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  香港現行法律允許內資股在H股市場上市。參考香港交易所上市決策(HKEx-LD56-1)“被Y公司持有的X公司內資股可否及在什么情況下可以作為H股在聯交所上市并在公開市場發售?”之個案決策,內資股要在H股市場上市,至少需要滿足以下條件:1)上市公司制定明確內資股轉H股方法,并在上市文件中向投資者披露;2)事先獲得中國證監會批準;3)履行香港聯交所上市的既定程序。

  以上三個條件中,能否獲得中國證監會的批準存在較大不確定性。內地法律法規并未對內資股轉外資股作出明確的禁止性規定,但根據《國務院關于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規定》等法律法規,內地對“境外上市外資股”和“內資股”進行嚴格區分,導致長期以來內資股能否在H股上市存在較大爭議。截至目前,證監會僅批準建設銀行內資股東可將所持股份在香港交易所主板流通。從近期證監會的表態來看,內地監管層有意推動H股全流通,但目前尚未就內資股轉外資股出臺明確規定。綜上,內資股在H股市場上市不存在明顯的法律障礙,但其可行性和操作性還有待進一步觀察。

 。ㄋ模﹥荣Y股轉讓

  根據《關于境外上市公司非境外上市股份集中登記存管有關事宜的通知》(證監國合字[2007]10號)和《境外上市公司非境外上市股份登記存管業務實施細則》(中國結算發字[2007]52號)的規定:境外上市公司的非境外上市股份應由中國證券登記結算有限責任公司(以下簡稱中登公司)集中登記存管,即H股企業的非境外上市股份必須登記存管于中登公司,涉及首次公開發行的,應在境外上市外資股上市后15個工作日內在中登公司辦理登記存管手續。完成登記存管后,要實現非境外上市股份的轉讓,必須按照上述10號文和52號文的規定,向中登公司提交下述材料:(1)股份過戶登記申請;(2)股份轉讓協議正本(行政劃撥除外);(3)股份轉讓雙方的有效身份證明文件;(4)須經行政審批方可進行的股份轉讓,還需提供有關主管部門的批準文件;(5)中登公司要求提供的其他材料。

  其中,要準備第(4)項材料,必須取得多個行政機關的審批。根據我國現行法律法規的規定,公司在H股市場上市后,其股東要轉讓所持股份,必須取得商務部門的外商投資企業股權變更審批,并受到相關行業準入約束,還有可能涉及安全審查和反壟斷審查;此外,如果該股份屬于國有法人股,還要履行一系列國有資產轉讓手續。綜上,在H股市場上市后,股東所持內資股份可以轉讓,但在事實上存在較大限制。

三、H股企業的外匯管理

  我國對于境外上市的外匯管理經歷了較長的完善過程。1999年,國家外匯管理局頒布《國家外匯管理局關于調整境內發行B股和境外上市股票外匯專用帳戶的開立和募股收入結匯審批權限的通知》(匯發[1999]380號),就境外上市公司于境內、境外開設外匯賬戶做出了基本要求。

  2002年,國家外匯管理局、中國證監會頒布《關于進一步完善境外上市外匯管理有關問題的通知》(匯發[2002]77號),明確規定境外上市外資股公司應在募集資金到位后30天內,將扣除相關費用后所余的資金調回境內,未經外匯局批準不得滯留境外;境外上市外資股公司通過減持上市公司股票所得的外匯資金,也應在資金到位后30天內,將扣除相關費用后的所余資金調回境內;而上述外匯資金,在尚未調回境內之前,如需開立境外賬戶暫時存放募集資金的,可向外匯局申請開立境外專用外匯賬戶,期限最長為開立之日起3個月。

  2003年,國家外匯管理局頒布《關于完善境外上市外匯管理有關問題的通知》(匯發[2003]108號),進一步明確了77號文下“相關費用”的范圍,即“與境外上市有關的下列全部或部分費用:支付給境外保薦人、承銷商、律師、審計師、評估師等境外中介機構和服務性機構的費用、上市費用、托管費用(僅限于發行境外存托憑證)、印刷費以及為境外發行上市支付的其他合理費用”。

  2005年,國家外匯管理局頒布《關于境外上市外匯管理有關問題的通知》(匯發[2005]6號,以下簡稱“6號文”),將境外上市外資股公司調回資金的時間延長至“募集資金到位后6個月內”,并將境外專用外匯賬戶的期限延長至“開立之日起2年”;此外,境外上市外資股公司存放于境外的外匯資金除用于支付“相關費用”外,其用途進一步放寬至“購買開戶銀行發行或銷售的保本型結構性產品、招股說明書規定的用途及經外匯局批準的其他支出”。

  今年1月,國家外匯管理局出臺了《國家外匯管理局關于境外上市外匯管理有關問題的通知》(匯發[2013]5號),對境外上市外匯管理作出了最新的規定,成為規范境外上市外匯管理的現行有效文件。其內容一是以登記管理為核心,大幅簡化業務手續和審核材料。企業按要求辦理了境外上市相關登記手續后,即可通過銀行辦理賬戶開立、資金匯兌等手續,無需再經外匯局核準。二是規范境外上市企業境內股東增持(或減持)其境外股份的資金匯兌等業務,為相關業務辦理提供明確可循的依據。三是結合外匯局正在進行的資本項目信息系統整合工作,改進并完善境外上市項下數據采集及統計監測的制度和手段,在增強業務辦理便利化程度的同時,提高監管的科學性和有效性。

  根據目前內地的法律法規,實踐中要實現H股全流通尚存在一定不確定性,即便如此,在當前法律框架之下仍存在四種實現H股全流通的可能模式。從外匯管理的演變及監管部門近期的表態來看,內資股在H股市場直接上市流通應是大勢所趨。同時,從香港方面來看,賦予H股公司內資股在H股市場的流通權,也有助于提升香港作為國際金融中心的地位,其能否最終落實,還有待進一步觀察。

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