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委托人適當性管理的重要性及其標準
日期:2015-1-24

中盛律師事務所 熊侃

  一、作為金融產品的信托

  在我國,信托主要是作為一種金融產品而存在,信托的委托人主要是金融產品的消費者。實際上,像我國的集合資金信托計劃,在英美等國也以單位信托、共同基金等集合投資計劃的形式大量存在。但在英美國家,信托機構在其中一般只是起到SPV(即“特殊目的機構”)的作用,而信托財產的具體投資和運用一般則是由基金管理人來行使,這類商業信托與傳統的私人信托存在一些區別,例如:(1)委托人人數眾多;(2)信托受益權逐漸證券化,可以頻繁流轉;(3)受托人以收取報酬為原則,以免費為例外(這與傳統信托剛好相反);(4)反向運作,由受托人發起等等。

  因此,英美傳統的判例法和信托立法,只是在很小的范圍內適用于這些信托產品,其大都是要適用金融監管方面的特別法律。在美國,盡管商業信托管理的財產已經超過所有信托財產的90%,但如果翻一翻其關于信托法的文獻,幾乎全是關于私人信托、家族信托的討論,很少涉及商業信托。美國信托法學者Langbein早在1995年就曾撰文對此提出過批評,但目前情況似乎沒有太多改變。例如:美國《統一信托法》第102條規定的評注指出,《統一信托法》適用范圍限于捐贈轉讓信托,但明示信托亦可產生于商業信托等其他情形,包括根據商事信托(business trust)法設立的信托及設立以管理特定基金的信托,如養老金信托或集合投資信托,商業信托通常由特別立法和判例法調整,這些立法和判例法在某些方面實行著與《統一信托法》不同的規則;美國法律學會在《信托法重述》(第三版)中,也明確將商業信托從其考慮范圍中剔除了出去,而是關注那種“作為家庭財產靈活、長期管理的工具”的信托。英國的情況也差不多,英國《2000 年受托人法》第37條規定:《2000 年受托人法》第二至第四部分不適用于單位信托,當然,該法第一條規定的注意義務仍然需要適用。

  我們最近查了一下國內關于受托人盡職標準的文獻,有很大一部分都是借鑒美國的“謹慎投資人標準”或者大陸法系的“善良管理人的注意義務”來討論我國受托人的謹慎標準。我們并不否認這兩個標準對我國信托公司盡職管理的重要借鑒意義,但同時需要指出的是,以上兩個標準基本上是建立在傳統的正向的私人信托的設想上發展起來的,如果脫離我國信托業的實際,單純從受托人的角度來討論討論信托公司盡職管理標準,與我國當前信托業的實際情況并不能完全契合。

  首先,信托在我國主要是作為一種金融產品存在,在集合信托計劃中,委托人與信托公司之間雖然名義上是信托關系,但實質上更像是金融產品的買賣關系,委托人作為金融產品的消費者,其利益關乎整個金融體系的安全與社會的穩定,信托公司作為專業的受托人,應當履行更多的一些義務。

  其次,我國信托業存在大量的通道業務,投資標的完全由委托人自己決定,信托公司在其中實際上沒有任何的投資決策權,甚至不參與信托財產的實際管理,根本談不上所謂的謹慎投資或善良管理。

  再次,即便在信托公司具有決定權的業務中,由于受托人與受益人信息的不對稱,受益人實際上難以判定受托人是否盡到謹慎義務,也很難舉證證明受托人違反謹慎義務;

  基于上述特點,我們認為,信托公司對于信托財產的管理及運用是否盡職雖然很重要,但更具現實意義、同時也是司法實踐中更容易判斷的,反倒是信托公司在信托設立階段是否履行了相應的審核、告知及披露義務。正是在這個意義上,我們認為,信托公司加強委托人適當性管理顯得尤為重要。

  二、投資者適當性制度

  根據國際清算銀行、國際證監會組織、國際保險監管協會2008年聯合發布的《金融產品和服務零售領域的客戶適當性》所給出的定義,“投資者適當性”是指金融中介機構所提供的金融產品或服務與客戶的財務狀況、投資目標、知識和經驗以及風險承受能力之間的契合程度,不得將高風險產品或服務推薦或銷售給低風險承受能力客戶而導致客戶利益受損。簡言之,投資者適當性要求“適合的投資者購買適合的產品”。

  投資者適當性制度主要包括了解客戶規則、了解金融產品或服務規則以及適當性管理基本內容。

  1. 了解客戶

  “了解你的客戶”(Know Your Customer)是適當性管理的核心內容之一,金融機構只有全面了解客戶的信息,才能根據每一個客戶的綜合情況,向其提供適當的金融產品或服務,否則做出的判斷是不準確的,甚至是錯誤的,將導致客戶投資損失、金融機構聲譽和經濟利益也會受損。金融機構向客戶銷售金融產品或提供金融服務時,除客戶的姓名(或名稱)、身份、住址、職業等基本信息外,還應當了解財務狀況、投資知識、投資經驗、投資目標和風險目標等必要信息。

  通常而言,金融機構在了解客戶信息之后,需要對客戶的風險承受能力進行綜合評估,并根據評估結果給出客戶風險承受能力的具體等級。以證券公司為例,目前國內證券公司有的采用三檔的評級標準,將客戶風險承受能力分為保守型、穩健型、積極型;有的采用五檔的評級標準,將客戶風險承受能力分為保守型、相對保守型、穩健型、相對積極型、積極型。我國信托業目前只針對“合格投資者”,未要求對投資者的風險承受能力進行評級。是否有必要對委托人進行風險評級,未來值得進一步討論。

  2. 了解金融產品或服務

  除“了解客戶”之外,金融機構還應“了解產品”(Know Your Product),即金融機構須完全了解其向客戶推薦或銷售的金融產品。在某種程度上,“了解產品”也就是我們通常所說的盡職調查,它也是信托受托人謹慎義務的重要組成部分。

  美國《信托法重述(第二次)》曾提到,如果未對投資的安全和可能的收入作必要的調查,受托人就沒有盡到應有的注意。受托人可以根據律師、銀行家、經紀商和其他人的建議決策,但單以對這些顧問建議的信賴并不能使其投資正當化,他必須運用自己的判斷。換句話說,“注意”就是要求受托人在投資之前必須進行盡職調查,對與投資相關信息的真實性、完整性和有效性作實質審查,并據此獨立作出投資決策!督y一謹慎投資人法》第2條(c)款對“注意”標準進行了更為詳細的規定:“(c)在投資和管理信托資產時,受托人應當考慮情形包括下列與信托或其受益人有關的因素:(1)總體經濟狀況;(2)通貨膨脹或通貨緊縮的可能影響;(3)投資決策或策略所產生的預期稅收影響;(4)每項投資或者行動在整個信托資產組合中發揮的作用,信托資產組合可以包括金融資產、不公開招股(closely held)企業的權益、有形和無形個人財產以及房地產;(5)收入的預期總回報率以及資本增值;(6)受益人的其他資源;(7)流動性需要、收入的規律性(regularity)以及資本的保值或增值;以及(8)一項資產對于信托目的或者一個或多個受益人可能產生的特殊關系或者特殊價值”。 

  3. 適當性管理

  所謂適當性管理,其核心原則是金融產品或服務要與客戶相匹配。金融機構向客戶推薦的金融產品或服務的風險等級,要與客戶自身的風險承受能力評級按一定原則進行匹配,在二者之間建立合理的對應關系,即金融產品或服務的風險等級應當等于或低于客戶的風險承受能力評級。在進行匹配的同時,需要綜合考慮每一個客戶的所有具體信息,包括身份、年齡、職業、財務狀況、投資目標、投資知識、投資經驗等,進行個性化判斷,從而做到使所推薦或銷售的金融產品或服務適合每一個客戶。

  當判斷金融產品或服務與客戶風險承受能力不匹配時,金融機構不得主動向客戶推介?蛻粢筚徺I或接受高于其風險承受能力等級的金融產品或金融服務的,金融機構應當進行風險提示。如果經風險提示后仍堅持購買產品或接受服務的,則應當要求客戶以書面方式進行確認,并做好相關的留痕工作。

  投資者適當性制度,作為境外成熟市場普遍采用的一種保護性措施,避免將金融產品提供給風險并不匹配的投資群體,既有助于形成“買者自負”的風險意識,又能達到監督“賣方有責”的目的。我國其他金融行業也已經紛紛出臺了有關投資者適當性管理的規范,如《商業銀行理財產品銷售管理辦法》、《證券公司投資者適當性制度指引》、《證券投資基金銷售管理辦法》、《關于建立金融期貨投資者適當性制度的規定》等等。

  信托業雖然沒有明確提出投資者適當性制度建設,但銀監會在2009年下發的《關于規范信托產品營銷有關問題的通知(征求意見稿)》中,也提到了相關內容。其第六條規定:“信托公司營銷信托產品,應當遵循風險匹配原則,在有效評估投資者風險承受能力和需求的基礎上,銷售與其風險承受能力相符的信托產品!钡诙艞l規定:“信托公司從事信托產品營銷應當建立嚴格的合格投資者甄別制度。信托公司應設計與業務特點相適應的合格投資者盡職調查問卷!钡谌畻l規定:“信托公司應事前對投資者進行風險適應性調查,應在‘了解你的客戶’基礎上,根據投資者風險承受能力及風險偏好,適當推介及營銷相應信托產品,引導投資者審慎做出投資決策!

  今年下發的99號文也明確提出:“準確劃分投資人群,堅持把合適的產品賣給適合的對象,切實承擔售賣責任!痹诮趯覍页霈F相關風險的情況下,信托業加強委托人適當性管理,已經是迫在眉睫。

  三、適當性管理對于信托公司的重要意義

 。ㄒ唬┬磐泄韭男蟹聪村X義務的要求

  客戶身份識別、客戶身份資料和交易記錄保存,是金融機構履行反洗錢義務中的兩項重要工作!斗聪村X法》第十六條第一款規定:“金融機構應當按照規定建立客戶身份識別制度。第四款規定:“與客戶建立人身保險、信托等業務關系,合同的受益人不是客戶本人的,金融機構還應當對受益人的身份證件或者其他身份證明文件進行核對并登記!钡谑艞l規定:“金融機構應當按照規定建立客戶身份資料和交易記錄保存制度!

  《金融機構客戶身份識別和客戶身份資料及交易記錄保存管理辦法》第三條規定:“金融機構應當勤勉盡責,建立健全和執行客戶身份識別制度,遵循‘了解你的客戶’的原則,針對具有不同洗錢或者恐怖融資風險特征的客戶、業務關系或者交易,采取相應的措施,了解客戶及其交易目的和交易性質,了解實際控制客戶的自然人和交易的實際受人!

 。ǘ┬磐泄緶p免責任的重要手段

  1. 臺灣的例子

  在臺灣地區,2008年雷曼兄弟破產所引發的金融危機期間,許多委托人紛紛因為投資虧損而將受托人列為被告,主張受托人違反《信托法》第22條未盡到注意義務,要求承擔賠償責任。絕大多數法院認為信托業者未違反善良管理人注意義務,對委托人的訴訟請求予以駁回,主要原因在于投資人業已簽署投資文件,相關產品說明書、風險揭露書等投資文件已明確記載產品的相關風險及說明是否為保本的文字,加上信托業者已交付相關文件,應認可信托業者已盡注意之義務。

  此后,為避免相關紛爭重新上演,臺灣地區金融管理委員會對于營業信托受托人從事信托業務所為之行銷、廣告、訂約等皆作出許多相關規范,除此之外,臺灣信托業公會也制定了相關自律規范。根據這些規定,營業信托受托人因其專業背景,除信托法規定的基本義務之外,較之一般受托人應負有更高的注意義務,營業信托受托人應履行一些特別義務,如廣告真實義務、風險說明義務、適合度審查義務等。

  2. 大陸的案例

  在大陸地區,直接適用《信托法》進行判決的案例很少。下面的兩個案例雖然不是涉及信托公司,但是其判決思路,對信托公司有一定的借鑒意義。

 。1)案例一

  2007年,原告劉某與某銀行支行(被告一)簽訂《人民幣理財協議書》約定,原告參加某銀行(被告二)本期理財計劃,接受某銀行提供的投資理財服務。同日,原告按約定將8.5萬元存到指定賬戶。2008年,原告提取理財本金64315.41元(含利息),存在較大損失。原告訴稱:某銀行支行工作人員向原告推薦理財產品時夸大預期年收入率。原告因對銀行的信任,未細研協議文字內涵,遂與某銀行支行簽訂了協議書。協議到期后,某銀行支行方才告知理財產品存在虧損。一年中,某銀行支行未采取任何方式讓原告悉知真情,未告知風險,也未按約支付投資收益,致使原告投資遭受重大經濟損失。

  本案一審駁回原告訴訟請求,二審維持原判。兩級法院的主要觀點是:銀行已在理財產品協議中進行風險提示,并明確表明“非保本”字樣,且投資者已在協議上簽名,如投資者并無證據證明代銷機構未盡風險提示義務,應視為投資者在締約時已認識到該委托理財產品存在一定的商業風險。同時,投資者基于投資盈利目的購買系爭非保本理財產品,其所從事的是投資行為,應當承擔較一般民事行為中民事主體更高的審慎注意義務。投資者稱其未細研文字內容就在協議上簽字,顯然不符合其作為投資者應有的謹慎態度。

 。2)案例二

  原告林某與某銀行簽訂《個人保證金外匯買賣交易協議》,約定該銀行為林某提供個人外匯保證金買賣交易服務,由于客戶未盡到防范風險的義務或者其他非銀行原因而導致的損失,銀行不承擔責任;因客戶誤操作造成的損失,由客戶自行承擔。所涉金額進行的任何交易、決策均由林某自主做出,交易所產生的全部風險、利益和損失均由林某自行承擔。協議簽訂后,雙方均按約履行。

  2008年6月6日,銀監會辦公廳發布《中國銀監會辦公廳關于銀行業金融機構開辦外匯保證金交易有關問題的通知》,該《通知》第3條規定:“在本通知發布前已開辦外匯保證金交易業務的銀行業金融機構,不得再向新增客戶提供此項業務,不得再向已從事此業務客戶提供新交易(客戶結清倉位交易除外)。建議對已在銀行進行此業務的客戶適時、及早結清交易倉位!便y行接到《通知》后,通過張貼公告、電話網站等方式告知客戶《通知》的內容,勸阻大客戶建倉交易;緊急進行外匯保證金系統停止建倉的補丁程序測試等等。此后,林某多次開倉交易,共造成損失69435美元。2008年9月29日,銀行在系統客戶交易端中止外匯保證金系統的新開倉功能。

  原告林某以銀行未告知上述《通知》,也未按《通知》規定終止向林某提供新交易,導致林某損失為由,要求銀行承擔賠償責任。

  本案一審法院駁回林某的訴訟請求,二審法院維持原判。法院主要觀點是:在外匯保證金交易中,金融機構為投資者提供外匯保證金交易平臺,投資者根據自己的意愿自行決定在什么時間以什么價格進行什么品種的外匯交易,投資者應自行承擔外匯保證金交易的風險。本案中,銀行已在《個人保證金外匯買賣交易協議》中對林某進行了風險提示,林某明知外匯保證金業務是具有杠桿交易性質的“高風險”外匯交易業務,“存在損失全部投資資金的可能性”,仍然簽訂了該協議,并在《業務申請表》上確認“愿意承擔相關風險”,故林某應對其自行決定并先后進行的數百次交易結果承擔責任。銀監會的《通知》下發后,銀行已通過多種方式將《通知》的內容傳達各客戶,且在系統客戶交易端中止外匯保證金系統的新開倉功能。林某在此期間未主動中止交易造成虧損,是林某未盡到防范風險對市場的判斷失誤操作不當造成的,根據雙方協議的約定,此損失應當由林某自行承擔。

  四、適當性管理的標準:臺灣經驗

  說到委托人適當性管理,它的具體標準是什么呢?對此,臺灣地區的經驗可以值得我們借鑒。根據臺灣金融監督管理委員《信托業營運范圍受益權轉讓限制風險揭露及營銷訂約管理辦法》第22條的規定,信托業辦理特定金錢信托業務或特定有價證券信托業務,以受托投資國內外有價證券、短期票券或境內結構型商品為目的者,除受托擔任證券投資信托基金、期貨信托基金之基金保管機構外,應建立充分了解客戶之作業準則,其內容至少應包括下列事項:

  一是客戶受理方面,應確定客戶交付信托財產的最低金額及條件,以及拒絕受理的各種情況;

  二是了解客戶:(1)制定了解客戶的流程及需要留存的基本資料,包括客戶身分、財務背景、所得與資金來源、風險偏好、過往投資經驗及委托目的與需求等。該資料之內容及分析結果,應經客戶簽名確認。(2)接受客戶簽訂信托合同時,應有專人復核客戶簽約程序及所提供文件之真實性與完整性。

  三是評估客戶投資能力:評估客戶之投資能力及接受客戶委托時,除參考前款數據外,應綜合考慮下列資料:1)客戶資金操作狀況及專業能力;2)客戶投資屬性、對風險的了解及風險承受度。

  如客戶為非專業投資人時,應遵守下列事項:1)建立商品適合度規章,以確認委托人足以承擔所投資目標之風險;2)以淺顯文字明確告知委托人,該投資目標之交易系信托業依據委托人之運用指示,由信托業以受托人名義代委托人與交易相對人進行該筆投資交易。

  針對如何建立商品適合度規章的相關問題,臺灣金管會專門出臺了《信托業建立非專業投資人商品適合度規章應遵循事項》,其內容包括以下幾個方面:

  一是了解委托人。首先,請客戶填具基本資料,建文件并妥為保存。(1)客戶為自然人時,其基本數據一般應涵蓋以下內容:1)客戶基本資料與財務背景:姓名、出生年、月、日、性別、聯絡住址/電話、教育程度、個人/家庭年收入、職業;2)所得與資金來源:3)委托目的與需求:委托目的、現金流量期望、期望報酬:4)投資經驗(包含投資時間及投資商品);5)風險偏好;6)預計投資期限;(2)客戶為法人時,由法人指定的有權代理人代表該法人受評估,基本數據一般應涵蓋以下內容:1)金融商品專業知識;2)交易經驗;3)財務狀況;4)承擔潛在虧損之能力;5)投資需求;6)交易目的;7)對商品之風險辨識能力。其次,依據上述數據對委托人進行分析評估,并界定客戶的風險承受等級。

  二是了解商品。信托業應對所投資的商品劃分風險等級,需要考慮的因素有:1)商品之特性;2)保本程度;3)商品設計之復雜度;4)投資地區市場風險;5)商品期限。而在界定商品風險等級前應確認下列事項:1)商品之合法性、投資假設及其風險報酬之合理性、受托投資之適當性及有無利益沖突之情事;2)提供予客戶之商品信息及營銷文件,揭露之正確性及充分性。

  三是風險匹配。信托業需制定客戶風險承受等級與商品風險等級之間的適配方式,依據客戶風險承受等級分類與商品風險等級分類,將客戶風險承受等級與個別商品風險等級相配合。

  此外,臺灣金管會還提出了以下幾個方面的要求:一是要求信托業在進行上述程序時,應留存紀錄,以證明信托業履行了相關義務;二是如果客戶拒絕提供相關信息,或者要求購買超過其風險承受等級的商品時,信托業應當予以婉拒;三是對客戶的評估結果如超過一年,信托業在推介或新辦受托投資時,應重新評估客戶的風險承受等級;如推介前無法重新評估的,只能推介最低風險等級的商品;四是信托業應建立事前及事后監控機制,該機制包含的項目包括:1)請客戶填具數據表時,應避免由信托業所屬人員代為填寫;2)辦理風險評估的人員與對客戶進行推介的人員不得為同一人;3)以計算機系統方式控管;4)建立事后監控機制,例如經辦理人員以外的第三人確認或對客戶作抽樣調查。

  總之,對于信托委托人的適當性管理,其他金融行業以及臺灣地區信托業已經給我們提供了一定的參考和借鑒經驗。借鑒這些經驗,建立信托委托人適當性管理制度,明確相關標準,不僅有利于保障委托人及受益人的利益,也有利于保護信托公司的合法權益、降低行業風險。

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